Hintergrund der Zahlungspflicht für eine vorgerichtliche Abmahnung ist, dass davon ausgegangen wird, dass die Abmahnung im Sinne des Abgemahnten sei, da durch den vorgerichtlichen Hinweis - bei berechtigter Abmahnung - ein für den Abgemahnten teuereres Gerichtsverfahren verhindert werden könne.
Konsequenterweise soll nach Ansicht des BGH wie auch des OLG Frankfurt keine Kostenersatzpflicht für eine anwaltliche Abmahnung herschen, wenn eine vorangegangene "Privatabmahnung" - also eine Abmahnung, die nicht durch einen Anwalt ausgesprochen wurde - erfolglos geblieben ist und nicht zur Abgabe einer Unterlassungserklärung geführt hat..
Die nachvollziehbare Begründung lautet, dass wenn der Schuldner von dem Gläubiger bereits auf die Möglichkeit der Streitbeilegung durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung hingewiesen wurde und hierauf nicht reagiere, eine zweite Abmahnung durch einen Rechtsanwalt letzlich zwecklos und nutzlos sei, weshalb der Abgemahnte daher auch die Kosten einer zweiten Abmahnung nicht zu tragen habe.
Dies bedeutet jedoch nicht das Aus für eine kostenfreie Privatabmahnung ohne anwaltliche Hilfe. Ausgeschlossen ist lediglich, dass mit einer zweiten - dann anwaltlichen - Abmahnung dem Begehren nochmals Nachdruck verliehen werden kann und dann diese Kosten dem Abgemahnten auferlegt werden können. Für die Praxis bedeutet dies, dass bei einer erfolglosen Privatabmahnung, direkt eine Unterlassungsklage eingereicht werden kann, ohne dass für den Kläger die Gefahr eines kostenbefreienden Anerkenntnisses gemäß § 93 ZPO besteht.
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